ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO AL AUTO 2199 DE 2023 Referencia: expediente CJU-4098. Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas.
1. La decisión adoptada por la mayoría me obliga a aclarar el voto. Para ello, primero expresaré mi desacuerdo general con la forma en la que la mayoría de la Sala Plena está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Luego, en una segunda parte, explicaré que aclaro mi voto frente al auto 2199 de 2023 por la forma en la que la mayoría de la Sala Plena abordó la práctica de pruebas y analizó el elemento objetivo en el marco del CJU de la referencia. Mi desacuerdo general con la forma en la que la Corte aborda el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria
2. Considero que la Corte Constitucional debe replantear algunas de las ideas que están orientando sus decisiones y corregir prácticas desafortunadas en las que está incurriendo al resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria.
3. Por un lado, la mayoría de la Sala Plena está dirimiendo este tipo de conflictos sin tener en cuenta la riqueza étnica y cultural de Colombia, país en el que existen al menos 105 pueblos indígenas y cerca de 2.000.000 de personas se identifican como indígenas, número que corresponde al 4,4% de la población57. En efecto, los autos que este Tribunal profiere en este campo parecen estar guiados por una concepción según la cual todos los pueblos indígenas son equiparables y pueden ser tratados de la misma forma, pues conforman un bloque de población homogénea y monolítica. Además, como lo revela la tendencia actual en materia de práctica de pruebas, la Corte Constitucional no está concibiendo este tipo de procedimientos como espacios de diálogo intercultural entre iguales y como oportunidades para aumentar el escaso conocimiento estatal sobre las formas de gobierno y las particularidades de los distintos pueblos indígenas presentes en el territorio nacional. Por esta vía, esta Corporación parece estar desconociendo la riqueza de pensamiento de los pueblos indígenas y las diferencias que los distinguen.
4. Aunado a lo anterior, considero que las decisiones que dirimen este tipo de conflictos han implicado un retroceso frente al nivel de protección que la jurisdicción especial indígena ha alcanzado gracias a la luminosa jurisprudencia que ha creado la Corte Constitucional principalmente en sede de revisión de tutelas en las últimas tres décadas58. Así, desde sus primeras decisiones, la Corte se interesó por materializar un enfoque diferencial respecto de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas y, para ello, desarrolló el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas.
5. De acuerdo con ese principio, en la ponderación de los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto, solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas cuando estas: (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas para la autonomía de las comunidades étnicas frente a cualquier medida alternativa59. Además, bajo el principio de maximización de la autonomía y con el fin de determinar cuándo un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial indígena, la Corte construyó cuatro factores de competencia (personal, territorial, objetivo e institucional) que aplicó en distintos casos que involucraron pueblos indígenas o integrantes de dichas comunidades60. En tal sentido, en múltiples pronunciamientos esta Corporación hizo un llamado al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que antes de la entrada en vigencia del artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015 se encargaba de resolver los conflictos interjurisdiccionales, a respetar la jurisprudencia constitucional.
6. A pesar de lo anterior, al abordar el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria, la mayoría de la Sala Plena ha optado por aplicar de forma irreflexiva esos cuatro factores de competencia, sin hacer una ponderación razonable en la que se tengan en cuenta todos los aspectos relevantes, tales como la comprensión de los sistemas de justicia propia o el contexto de las controversias cuyo conocimiento es objeto de disputa. Asimismo, la Sala Plena ha exigido una suerte de carga probatoria en cabeza de las comunidades indígenas, la cual no se compadece con el principio de maximización de la autonomía y que, de hecho, invierte la lógica que guía los principios de pluralismo jurídico y diálogo intercultural. Por esa vía, la Corte se ha ido separando paulatinamente de su postura jurisprudencial histórica en relación con los derechos de los pueblos indígenas, caracterizada por una visión pluralista, nutrida con insumos sociológicos y antropológicos, que busca conocer la cultura, las instituciones y, en general, la cosmovisión de las distintas comunidades étnicas.
7. Por consiguiente, estimo que la mayoría de la Sala Plena debe repensar la forma en la que está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Así, la Corte debe asegurarse de que sus decisiones partan de un conocimiento profundo de las particularidades de los sistemas de justicia propios, permitan un diálogo directo con los pueblos indígenas implicados, maximicen la autonomía de las comunidades indígenas y fomenten la coordinación y el diálogo interjurisdiccional, en igualdad de condiciones. Mi desacuerdo con las consideraciones expuestas en el auto 2199 de 2023
8. Estimo necesario aclarar mi voto frente al auto 2199 de 2023 por la ausencia de práctica de pruebas y por las consideraciones en relación con el elemento objetivo. A través de esa providencia, la Sala Plena resolvió el conflicto de jurisdicciones que se suscitó entre la jurisdicción especial indígena, representada por las autoridades del Resguardo Indígena Avirama y la jurisdicción ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez (Cauca) para conocer del proceso penal adelantado contra Osmar Enrique Iquinas Pardo por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. En esta decisión, la Corte otorgó la competencia para conocer el asunto a la autoridad de la jurisdicción ordinaria en vista de que la gran nocividad social y la no acreditación del elemento institucional a la luz del examen riguroso que adelantó. Al realizar la valoración ponderada de los elementos, la Sala concluyó que no contaba con pruebas suficientes para acreditar el elemento institucional, ya que la comunidad no demostró tener la capacidad de llevar adelante la judicialización del acusado ni de garantizar los derechos de este ni de la víctima.
9. Si bien comparto la decisión de otorgar la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria, a mi juicio hay dos elementos importantes que debieron ser tenidos en cuenta por la Sala Plena. El primero, tiene que ver con la inadecuada comprensión que hace la providencia de los aspectos que deben estudiarse al momento de determinar si el elemento objetivo resulta o no determinante para la atribución de competencia.
10. Lo anterior, dado que, tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, la Corte ha señalado que el elemento objetivo busca analizar si el bien jurídico que ha sido presuntamente afectado es de interés de la comunidad indígena, de la sociedad mayoritaria o de ambas61. En concordancia con esto, el elemento objetivo no puede interpretarse como un "umbral de nocividad"62 en virtud del cual solo los asuntos menores son de competencia de la jurisdicción indígena. Aplicar esa tesis conlleva a restringir de forma excesiva e injustificada la autonomía de los pueblos indígenas y, por esa vía, a desconocer los principios de pluralismo y de diversidad étnica y cultural.
11. En ese sentido, el concepto de nocividad es relevante en el análisis del elemento objetivo solamente cuando confluyen los intereses tanto de la comunidad indígena como de la sociedad mayoritaria y se encuentra que la conducta objeto de investigación reviste una especial importancia para la cultura mayoritaria, debido a los sujetos afectados o a los bienes jurídicos protegidos, de tal forma que se justifica un análisis más estricto del elemento institucional63. Es justamente en el estudio de la acreditación de este último elemento, y no en otro momento, cuando el juez de conflicto de jurisdicción debe estudiar la existencia de un concepto genérico de nocividad social64.
12. A pesar de la claridad de los precedentes, el auto frente al cual aclaro mi voto señala que: "las autoridades indígenas [que] reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados." (subrayado fuera de texto). Este requisito, planteado en el auto 2199 de 2023, limita el reconocimiento de cosmovisiones alternativas que, por ejemplo, no comparten la comprensión retributiva de la pena predominante en el derecho penal occidental.
13. En segundo lugar, estimo que la existencia de dudas sobre la configuración del elemento institucional debió absolverse a través del decreto de pruebas. En ese sentido, considero que en casos como este, la Corte debe ejercer la facultad de decretar de oficio las pruebas que sean necesarias, conducentes y pertinentes para despejar cualquier duda que exista sobre la configuración de los elementos del fuero y la jurisdicción especial indígena.
14. El auto 2199 de 2023 se limitó a indicar que no se encontraron acreditados los elementos que habilitan la jurisdicción especial indígena a partir de la exposición que realizaron las autoridades del Resguardo Indígena Chenche Media Luna de Coyaima (Tolima) al momento de trabar el conflicto de jurisdicciones. Sin embargo, esta Corporación no tuvo en cuenta que, para garantizar los principios de igualdad, diversidad, pluralismo y participación aplicables a la solución de los conflictos de jurisdicciones65, el juez del conflicto cuenta con facultades probatorias que le permiten indagar sobre la configuración de dichos elementos. Una práctica probatoria en ese sentido hubiese permitido emitir la decisión a partir de un mayor grado de certeza, lo cual materializa la garantía del respeto a la autonomía de los pueblos originarios.
15. Sobre este particular, si bien la posibilidad de practicar pruebas constituye una decisión autónoma del magistrado sustanciador, estimo que existen eventos en los que no ejercer esa potestad puede ir en desmedro de las comunidades indígenas. Una posición similar fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, pues a través de la sentencia T-397 de 2016, la Sala Cuarta de Revisión dejó sin efecto un auto emitido por la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la que resolvió un conflicto de jurisdicciones entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. En esa oportunidad, la Corte encontró que la decisión de la Sala Jurisdiccional incurrió en un defecto fáctico al no valorar adecuadamente algunas pruebas allegadas por la comunidad indígena y porque "tampoco, en ejercicio de su facultad oficiosa, decretó otras pruebas para esclarecer los hechos y mejor proveer en dicho asunto"66.
16. En similar sentido, a través de la sentencia T-552 de 2003, la Corte resolvió una tutela presentada contra una decisión de Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió mantener en la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un proceso penal adelantado contra un miembro de una comunidad indígena por el delito de homicidio. En esta sentencia, la Corte encontró que la autoridad demandada incurrió en error al valorar los hechos del caso, pues afirmó que la comunidad indígena en conflicto carecía de un ordenamiento jurídico tradicional que proscriba el delito de homicidio. La Sala fue incisiva en señalar que esa conclusión resultaba equivocada ante la ausencia de pruebas que la soportaran, tales como estudios antropológicos67.
17. En resumen, considero que el decreto de pruebas en los incidentes de conflictos de jurisdicciones que involucren a comunidades indígenas es una práctica necesaria y sustentada en la jurisprudencia de esta Corporación. Este tipo de actuaciones, además de constituir mecanismos valiosos para esclarecer puntos oscuros o difusos del debate sometido al conocimiento del juez, son relevantes para conocer los sistemas de justicia indígenas, materializar el derecho a la participación de las comunidades étnicas, así como hacer efectivo el principio de necesidad de la prueba68. De esta manera también es posible propiciar un verdadero dialogo y coordinación interjurisdiccional en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 246 de la Constitución69.
18. Estas razones me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en el auto 2199 de 2023, adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Respetuosamente, NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Expediente digital, archivo "Valoración ppsicológica y otros.pdf", folio 1. 2 Para el momento en que se profirió la presente decisión, Aracely Yandi Pachongo ya había cumplido la mayoría de edad. Sin embargo, la presunta conducta delictiva ocurrió cuando ella tenía 16 años, por lo que en esta providencia se hará referencia a ella como la "joven" Yandi Pachongo. 3 Expediente digital, archivo "Valoración psicológica y otros.pdf", folios 2 a 5 y 19 a 22. 4 Expediente digital, archivo "Información de Identidad.pdf". 5 Expediente digital, archivo "Historia Clínica ofendida Aracelly Yandi P..pdf". 6 Expediente digital, archivo "Información de Identidad.pdf", folio 5. 7 Expediente digital, archivo "Solicitud Gob Avirama.pdf", folio 1. 8 Expediente digital, archivo "Solicitud Gob Avirama.pdf", folio 2. 9 Expediente digital, archivo "1. Aud. conflicto de competencia (Osmar E. Iquinas - Actos sexuales).MP3", minuto 4:00 en adelante. 10 Expediente digital, archivo "2. Aud. Conflicto de Competencia Osmar E. Iquinas (Actos Sexuales).MP3", minuto 10:15 en adelante. 11 Expediente digital, archivo "2. Aud. Conflicto de Competencia Osmar E. Iquinas (Actos Sexuales).MP3", minuto 12:00 en adelante. 12 Expediente digital, archivos "3. Aud. Garamtías traba conflicto de competencia.MP3" y "CONTINUACION AUD. CONFLICTO DE COMPETENCIA.pdf". 13 Convención sobre los Derechos del Niño y Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. 14 Sentencias SU-510 de 1998, T-048 de 2002, T-552 de 2003, C-463 de 2014, T-685 de 2015, T-397 de 2016 y T-443 de 2018. 15 Sentencias SP15508-2015 del 11 de noviembre de 2015 de la Sala de Casación Penal y STC7111-2018 del 31 de mayo de 2018 de la Sala de Casación Civil. 16 Expediente digital, archivo "3. Aud. Garamtías traba conflicto de competencia.MP3", minuto 20:59 en adelante. 17 Expediente digital, archivo "02CJU-4098 Correo Remisorio.pdf". 18 Expediente digital, archivo "03CJU-4098 Constancia de Reparto.pdf". 19 Auto 155 de 2019. Respecto al factor subjetivo, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. De otra parte, en lo referente al factor objetivo, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). Finalmente, sobre el factor normativo, se entiende que no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 20 Auto 155 de 2019. 21 Autos 433 y 866 de 2021, 1392 de 2023, entre otros. 22 La sentencia C-463 de 2014 y los autos 750 de 2021, 029, 138, 643, 926 y 1907 de 2022 constituyen el precedente constitucional aplicable en esta oportunidad. 23 Autos 816 de 2023, 1907 de 2022, 723 de 2022, 643 de 2022, entre otros. 24 Expediente digital, archivo "Solicitud Gob Avirama.pdf", folio 1. 25 Expediente digital, archivo "Censo Indígena - Osmar Enrique.pdf", folio 2. 26 Expediente digital, archivo "Valoración psicológica y otros.pdf", folios 2 a 5 y 19 a 22. 27 La Muralla, Chicaquiu, Guaquiyó, Agua Bendita, La Mesa de Avirama, Centro de Avirama, San Miguel y Las Delicias. 28 Ver: http://www.upme.gov.co/guia_ambiental/carbon/areas/minorias/contenid/paez.htm; http://repositorio.unicauca.edu.co:8080/bitstream/handle/123456789/2627/Conociendo%20la%20situación%20educativa%20del%20resguardo%20indígena%20de%20Avirama%20%28municipio%20de%20Páez%20-%20Cauca%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y; https://tierradentro.co/resumen-del-resguardo-de-avirama/. 29 Expediente digital, archivo "1. Aud. conflicto de competencia (Osmar E. Iquinas - Actos sexuales).MP3", minuto 20:50 en adelante. 30 Expediente digital, archivo "3. Aud. Garamtías traba conflicto de competencia.MP3", minuto 32:23 en adelante. 31 El Auto 206 de 2021, reiterando la Sentencia C-463 de 2014, señaló que "(...) la Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura y por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas". 32 Ver: http://www.upme.gov.co/guia_ambiental/carbon/areas/minorias/contenid/paez.htm; https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Fichas%20Caracterizacion%20Territorial/Cauca_Páez%20ficha.pdf. 33 En el Auto 325 de 2022 la Corte estudió un conflicto entre jurisdicciones que se enmarcaba en el proceso penal seguido contra un comunero del resguardo de Belalcázar del municipio de Paéz, quien presuntamente había cometido la conducta delictiva en la cabecera municipal de la entidad territorial mencionada. En esa oportunidad, la Corte dio por acreditado el factor territorial en un sentido expansivo, considerando, entre otros, que tanto la Fiscalía como la autoridad judicial ordinaria "coincidieron en estimar que era acertado acudir al referido criterio expansivo por conexidad cultural, habida cuenta de la cercanía y los límites del resguardo en relación con el lugar de la comisión del presunto punible". 34 Expediente digital, archivo "Censo Indigena - Osmar Enrique.pdf", folio 1. 35 Auto 1907 de 2022. 36 Expediente digital, archivo "2. Aud. Conflicto de Competencia Osmar E. Iquinas (Actos Sexuales).MP3", minuto 10:15 en adelante. 37 La Corte ha reconocido la importancia de que la comunidad a la que en principio pertenece el bien jurídico tutelado acepte que el juzgamiento de la persona que al parecer cometió la conducta se realice por el pueblo al que esta última pertenece. Sin embargo, ello no constituye un requisito para que el pueblo que reclama el conocimiento del asunto pueda conocer el caso, pues esto obedece a la valoración ponderada de los factores de activación del fuero especial indígena (Auto 1907 de 2022). 38 El desarrollo argumentativo sobre los aspectos señalados en este acápite puede ser consultado en los Autos 750 de 2021; 138, 311, 636, 643, 723 y 1907 de 2022; y 816 de 2023, entre otros. 39 Sentencia T- 921 de 2013. 40 Auto 444 de 2022. 41 Sentencia SU-080 de 2020. 42 Ello en virtud del artículo 13 de la Constitución, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. 43 Expediente digital, archivo "1. Aud. conflicto de competencia (Osmar E. Iquinas - Actos sexuales).MP3", minuto 4:00 en adelante. 44 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la Sentencia C-463 de 2014 y en los Autos 750 de 2021 y 138 de 2022. 45 Sentencia C-463 de 2014, citada en los Autos 750 de 2021 y 138 de 2022. 46 Sentencias C-463 de 2014 y T-002 de 2012. 47 Sentencia T-387 de 2020. 48 Ibidem. 49 Expediente digital, archivo "1. Aud. conflicto de competencia (Osmar E. Iquinas - Actos sexuales).MP3", minuto 4:00 en adelante. 50 En el marco de la acreditación del factor institucional, esta corporación ha resaltado que: "el derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas. Si bien las autoridades indígenas pueden aplicar sus normas y procedimientos, dichas facultades deben respetar el 'mínimo de garantías constitucionales' previstas por el artículo 29 de la Constitución Política. Las 'reglas mínimas' del debido proceso son: (i) el principio de juez natural, (ii) la presunción de inocencia, (iii) el derecho de defensa, (iv) la prohibición de la responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad individual, (v) el principio de non bis in ídem, (vi) la no obligatoriedad de la segunda instancia, (vii) la razonabilidad y proporcionalidad de las penas y (viii) el principio de legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas" (ver sentencias T-510 de 2020, T-921 de 2013, T-097 de 2012, T-001 de 2012 , T-514 de 2009, entre otras). 51 Auto 643 de 2022. 52 Expediente digital, archivo "1. Aud. conflicto de competencia (Osmar E. Iquinas - Actos sexuales).MP3", minuto 4:00 en adelante. 53 Auto 1647 de 2022, reiterado en el Auto 558 de 2023. 54 Órgano internacional que vigila el cumplimiento de Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. 55 Auto 558 de 2023. 56 Autos 750 de 2021 y 643 de 2022. 57 DANE (2018). Población indígena de Colombia. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/grupos-etnicos/presentacion-grupos-etnicos-2019.pdf Dane (2020). Resguardos Indígenas a Nivel Nacional a Diciembre 31 de 2020. Disponible en: https://www.datos.gov.co/dataset/Resguardos-Ind-genas-a-Nivel-Nacional-2020/epzt-64uw/about_data 58 Entre muchas otras, ver las sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, T-1253 de 2008 y C-463 de 2014. 59 Ver sentencia T-617 de 2010. En esta sentencia se destacó que debe propenderse por un consenso intercultural lo más amplio posible, de forma que no exista una imposición de parte de ninguna de las culturas y, en ese sentido, se determinaron como puntos innegociables los relacionados con (i) el derecho a la vida, (ii) la prohibición de tortura, (iii) la prohibición de esclavitud y (iv) el principio de legalidad, especialmente, en materia penal. 60 Entre muchas otras, ver las sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996 y C-463 de 2014. 61 Sentencias T-002 de 2013, T-921 de 2013 y C-463 de 2014, entre otras. 62 Sentencia T-617 de 2010 y sentencia T-387 de 2020. 63 Auto 750 de 2021. 64 Sentencia C-463 de 2014. 65 Sentencia T-397 de 2016. 66 Sentencia T-397 de 2016. 67 Algunos análisis similares sobre la utilidad e importancia de contar con elementos de prueba para dirimir conflictos entre jurisdicciones se encuentran en las sentencias T-617 de 2010, C-463 de 2014, T-196 de 2015 y T-372 de 2022. 68 Código General del Proceso. Artículo
164. Necesidad de la Prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 69 Artículo 246 de la Constitución. "Las jurisdicciones de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales al interior de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional". --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------